حاکمیت قانون بر اساس قانون اساسی

حاکمیت قانون از جمله مفاهیم مهم حقوق عمومی است که ریشه تاریخی در اعصار گذشته دارد و در دهه‌های اخیر در محافل حقوقی، سیاسی و حتی اجتماعی، مورد اقبال بیشتری واقع شده است.
چکیده

اصل «حاکمیت قانون» و یا به تعبیری «اصل حاکمیت حقوق»، یکی از مهم‌ترین شاخصه‌های زمامداری، اعمال حاکمیت و نیز حکمرانی خوب در دوران معاصر، محسوب می‌شود. نوشتار حاضر، با بررسی این مفهوم در چارچوب تألیفات و پژوهش‌های غربی و ارائه برداشت های متفاوت نزد حقوقدانان نظام «رمی ـ ژرمنی» و «کامن لا» یا «نظام عرفی»، سعی بر تبیین مفهوم بومی آن در حقوق عمومی و نیز نظام قضایی جمهوری اسلامی ایران دارد. بدین منظور با تمرکز بر اصول قانون اساسی و مواد مختلف قوانین کیفری، تلاش گردیده ضمن مشخص‌نمودن اهمیت این اصل، ابعاد گوناگون و ضمانت اجراهای نقض آن مورد بررسی قرار گیرد.

واژگان کلیدی

حاکمیت قانون، دولت حقوقی، نظام قضایی، قانون اساسی، قوانین کیفری

مقدمه

حاکمیت قانون از جمله مفاهیم مهم حقوق عمومی است که ریشه تاریخی در اعصار گذشته دارد و در دهه‌های اخیر در محافل حقوقی، سیاسی و حتی اجتماعی، مورد اقبال بیشتری واقع شده است؛ هرچند این اصطلاح در ادبیات حقوقی، معنای خاص خود را دارد، ولی امروزه به لحاظ رواج آن در محاورات سیاسی و اجتماعی و جراید و مطبوعات، نوعی ارزش اخلاقی و اجتماعی نیز پیدا کرده است. طبعاً استعمال الفاظ و اصطلاحات مشترک در علوم و رشته‌ها و زبانهای گوناگون، ممکن است برداشت ها و نیز توسعه ای در مفهوم آن را در پی داشته باشد.

لذا در اینجا فارغ از مفهوم وسیع و یا توسعه‌یافته آن، صرفاً بررسی موضوع از دیدگاه حقوقی مد نظر می‌باشد. البته در این منظر نیز تنوّع نظرات و عقاید وجود دارد. به همین دلیل در تبیین مفهوم و شرایط تحقق حاکمیت قانون، معیارهای مختلفی بیان شده است. از سوی دیگر، به‌لحاظ آنکه قلمرو بحث، حقوق ایران می‌باشد، لذا انواع نظرات و آراء متنوّع که در سایر نظامهای حقوقی مطرح گردیده، مورد نظر نخواهد بود.

همچنین باید توجه داشت که نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران با تکیه بر فقه امامیه، شکل گرفته است؛ اگر چه اصطلاح حاکمیت قانون تحت همین عنوان در حقوق اسلام و در متون فقهی به‌کار نرفته است. با این حال، مفهوم آن به نحوی خاص از بین متون و مطالب مختلف، قابل استنباط می‌باشد. ازاین‌رو، برای بررسی این موضوع در حقوق ایران، ضرورت دارد از یک‌‌سو، مبانی آن در حقوق اسلام، مورد توجه قرار گیرد و از سوی دیگر، تعریف، مبانی و کلیات آن در حقوق غربی ـ که خاستگاه آن بوده‌ ـ بازخوانی شود. بر این اساس، در این مقاله تلاش شده تا پس از تحلیل مفهوم حاکمیت قانون و تبیین قرائت‌های مختلف از آن، نظام قضایی ایران در این زمینه، مورد سنجش و ارزیابی قرار گیرد.

فصل اول: پیشینه تاریخی اصل حاکمیت قانون

الف) در کشورهای غربی

امروزه «حاکمیت قانون» یکی از مهم ترین ارکان حکمرانی مشروع در جهان معاصر شناخته می‌شود و به‌عنوان یک هنجار حقوقی، مورد ادعای غالب نظامهای سیاسی می‌باشد. در کشور ما نیز، فارغ از کنکاش علمی در زمینه خاستگاه آن، واژگان حاکمیت قانون در محافل حقوقی، سیاسی و اجتماعی به‌نحو فزاینده‌ای رواج یافته و به نوعی در تقابل نهادهای سیاسی و حتی مطالبات عامه در قبال ارکان حاکمیت و نیز جراید، به‌عنوان موضوعی ارزشی مطرح می‌باشد. البته باید اذعان نمود که هر نظام حقوقی، واجد خصیصه های خاص خود است و طبعاً مفاهیم مختلف نیز متناسب با این ویژگی‌ها شکل می‌پذیرد.

به‌طور کلی سابقه حاکمیت قانون را باید در یونان باستان و در آثار حکمای آن زمان جست‌وجو کرد. «ارسطو» به‌عنوان نخستین منادی حاکمیت قانون در مقابل «افلاطون» موضع‌گیری می‌کند و سپردن حکومت به دست «فیلسوفشاه» را که مورد ادعای افلاطون است رد می‌کند. ارسطو، اظهار می‌دارد که حکومت باید تابع قانون باشد. در غیر این صورت و در صورتی که حکومت در حیطه اقتدار اشخاص باشد، منجر به فساد می‌گردد؛ چرا که همه افراد گرفتار هوی و هوسهای نفس و به‌دنبال سود شخصی می‌باشند (کلی، 1382، ص64-63).

در قرن هفدهم و در پی تحولات اجتماعی و نیز وقوع انقلاب در «بریتانیا»، ایده حاکمیت قانون به‌طور روشن شکل گرفت و نهایتاً با صدور منشور حقوق، ضرورت پیروی پادشاه از قانون، مورد تصریح قرار گرفت و اصل حاکمیت قانون به‌جای حکومت اشخاص پذیرفته شد. در این چارچوب، سه تعریف از حاکمیت قانون در سنت حقوقی انگلستان پدید آمد. اول آنکه اعمال حاکمیت توسط نهادهای قدرت، مطابق با قواعد عام باشد. دوم اینکه همه شهروندان در مقابل قانون برابرند و سوم آنکه اصول بنیادین قانون اساسی بریتانیا به مفهوم عام آن در حوزه حقوق شهروندان، محصول احکام قضایی عرفی باشد (Dicey, 1915, p.145). بر این اساس، در نظام «کامن لا»، حاکمیت قانون به‌معنای حاکمیت قواعد حقوقی که از طریق تجربه بشری و توسط پارلمان و محاکم قضایی به‌دست آمده است، می‌باشد و حکومت، موظف است از قواعد پذیرفته‌شده تجربی و عرفی نظام حقوقی تبعیت کند تا سخن از حاکمیت در آن نظام، قابل پذیرش باشد. اصل حاکمیت قانون در چارچوب تقریر مزبور، متأثر از فلسفه تجربه گرای دوران رنسانس آن دیار است .(Tamanaha, 2004 ,p.47)

در نظام حقوقی فرانسه نیز حقوقدانان با تأکید بر عقل بشری؛ یعنی عقل بریده از وحی، ملهم از فلسفه عقل گرای دکارتی دوره رنسانس، بر حاکمیت قانون به‌معنای حاکمیت مصوبات مجلس ملی و قانون اساسی، تأکید دارند. در مفهوم فرانسوی حاکمیت قانون، با تئوری دولت حقوقی ـ که با نظم قانونی و عقلانی در ارتباط است ـ مواجه هستیم. این برداشت با تمسک به عقل بشری به‌عنوان منبع قانونگذاری از یک‌سو و پذیرش اصل تفکیک قوا در اعمال قدرت حکومتی از سوی دیگر، از حاکمیت قانون حاصل می‌شود. این نوع تئوری‌پردازی در مورد اصل حاکمیت قانون نیز متأثر از تفکرات فلاسفه فرانسوی است که به حکومت اصول عقلی بر نظام تقنینی، معتقد هستند. دولت قانونمند یا به‌عبارتی حقو ق مدار در نظام حقوق فرانسه، دولتی است که تصمیماتش را در حدود تعیین‌شده به وسیله مقررات قانونی، اتخاذ می‌کند و نمی‌تواند فراتر از آن حدود اقدام نماید (ویژه، 1390، ص62؛ دوگی، 1388، ص196؛ Tusseau, 2008, p.124).

ب) در ایران

مفهوم حاکمیت قانون در نظام حقوقی ایران در دو بازه زمانی قبل و بعد از انقلاب اسلامی، قابل بررسی است. طبعاً تحولات مبانی نظام پس از وقوع انقلاب در برداشت از این اصطلاح تأثیرگذار است.

قبل از انقلاب اسلامی

بنا بر آنکه تعریف «قانون» را چه بدانیم، مبدأ و خاستگاه حاکمیت قانون، متفاوت خواهد بود. اگر «قانون» را به مفهوم نوین و به‌معنای متن مصوب پارلمان بدانیم، چنین چیزی در ایران، دارای قدمت چندانی نمی‌باشد. چنانچه از برخی نمونه‌های خاص دوران باستان و قوانین کدگذاری‌شده و مدوّن در طول تاریخ نظام قضایی ایران، صرف نظر نماییم، قانون به‌عنوان مجموعه ای از مواد که شامل قواعد حقوقی لازم الاجراء و ناظر بر روابط اجتماعی باشد و همچنین به وسیله مقام صالح، وضع و کدگذاری شده باشد، پدیده مدرنی است که در زمان قاجار به عرصه اجتماع راه یافت (امین، 1382، ص424).

تا آن زمان، محاکم عرفیه از محاکم شرعیه تفکیک شده بودند و قانون نیز بیش از آنکه به‌معنای امروزین و حامل مفهوم حاکمیت قانون باشد، به‌عنوان مجموعه مقررات محدودکننده برای قضات محاکم عرفی به‌شمار می آمد و قوانین مدونه صرفاً مستند آراء قضات به‌شمار می‌آمدند. در این برداشت، حاکمیت قانون به مفهوم تقابل با حاکمیت شخص و استبداد قضات محاکم عرفیه است. در آن زمان محاکم عرفیه در برابر محاکم شرعیه به دعاوی عرفیه از جمله امور دیوانی و اداری و انتظامی و مالیه می‌پرداختند. در ابتدا، هیچ قانونی بر این روابط حاکم نبود، ولی بعدها قانون به‌معنای متن مصوب و مدون مجلس برای تنظیم روابط عرفی و غیر شرعی وضع شد. در این نوع روابط، فرض بر آن بود که حکم خاصی از سوی شارع، پیش‌بینی نشده و جزء منطقهالفراغ فقهی، تلقی می‌گردید.

البته بدیهی است که با توجه به نهاد اجتهاد در فقه، احکام چنین اموری همانند هر مسأله مستحدثه دیگری قابل استنباط است. ولی به‌ هر حال در این زمان، هیچ قانون مدونی به‌عنوان مجموعه مواد حقوقی که قضات، ملزم باشند به‌طور یکسان و با استناد به آن رأی بدهند برای محاکم شرعی وجود نداشت. از سوی دیگر، چون فرض بر این بود که قضات این محاکم، مجتهد مسلم هستند، لذا قواعد حقوقی لازم الاجراء را بالاستقلال از منابع معتبر فقهی چهارگانه ـ که ادله تفصیلیه نامیده می‌شوند ـ ، استخراج می‌کردند. بنابراین، تنها این منابع، مورد رجوع و استناد آنها بوده است (صالح پاشا، 1348، ص235-229؛ امین، 1382، ص460-459).

ادامه فرآیند عرفی سازی در طول دوران معاصر، موجب وضع قوانین مدونه و کاهش اختیارات و اقتدارات قضات محاکم شرعیه در فرآیند دادرسی و صدور احکام شد. این محدودیت‌ها به همه شؤونات قضایی تسری پیدا کرد. در صورتی که در طول تاریخ ایران، قبل از اسلام و بعد از اسلام، شأن قضاء، مختص روحانیون می‌بود (کاتبی، 1354، ص213-212). در کنار آن، با توسعه صلاحیت‌های محاکم عرفیه در عمل، از یک‌سو قضات محاکم عرفی به همه حوزه‌های روابط اجتماعی و کلیه دعاوی ـ اعم از امور عرفی از قبیل امور اداری، دیوانی، مالیه، انتظامی و گمرکی ـ ، ورود پیدا کردند و از سوی دیگر، اقتدارات آنها در امور اختصاصی محاکم شرعیه؛ اعم از دعاوی کیفری و مدنی، توسعه یافت.

فرآیند عرفی‌سازی با آغاز حکومت پهلوی و دوران جدیدِ کدگذاری قانونی توسط وزرای عدلیه و دادگستری از جمله «علی‌اکبر داور»، تکمیل می‌شود و از این دوران به بعد، حاکمیت مطلقه قانون به‌معنای قوانین مدونه مصوب، پدید می‌آید که به تعبیر برخی نویسندگان، چنین نظام حقوقی‌ای، نظام اجتهادکُش و جمودگرا بر نصّ مواد است (کدخدایی، 1391، ص59؛ صراف، 1350، ص125-124).

تحول پدید آمده در مفهوم حاکمیت قانون در عصر پهلوی، موجب شکل‌گیری نظام حقوق نوین عرفی گردید و بسیاری از قوانین در مبنا و تئوری از قوانین غربی، تأثیر پذیرفت و این روش تا وقوع انقلاب اسلامی، استمرار یافت. در این دوران، مبانی شرعی که در دوران قاجاریه به‌عنوان یکی از مبانی مهم قانون بود اساساً رنگ باخت؛ تا آنجا که شاکله قانون مجازات و قانون تجارت و بسیاری از قوانین دیگر بر مبنای قوانین کشورهای غربی؛ به‌ویژه فرانسه شکل گرفت.

بعد از انقلاب اسلامی

پس از انقلاب اسلامی و با تصویب قانون اساسی، تغییرات بنیادینی در نظام قضایی ایران صورت گرفت و نواقص مهمی که قبل از انقلاب در خصوص مشروعیت عملکرد قضات وجود داشت، مرتفع گردید. از جمله اینکه بر اساس اصل 4 قانون اساسی، تفکیک سنتی بین محاکم عرفیه و شرعیه از بین رفت و لذا کلیه قوانین و مقررات، اطلاقاً و عموماً نباید مغایرتی با احکام شرع مقدس داشته باشند. با این استدلال، حاکمیت مطلقه قانون ـ که قبل از انقلاب نمی‌توانست مشروع شناخته شود ـ ، مشروعیت یافت. به عبارت دیگر، همان اصول و مبانی که موجب مشروعیت نظام گردیده، به حاکمیت قانون نیز مشروعیت، اعطاء نموده است. بر این اساس، می‌توان گفت که اعمال حاکمیت قانون، همان اجرای فرامین شرعی، تلقی می‌گردد و مشروعیت نظام از این طریق به حاکمیت قوانین نظام، مشروعیت بخشیده است.

به همین جهت، صدور حکم توسط قضات مجتهد بر اساس ادله فقهیه، از یک‌سو به‌عنوان استثناء بر اصل حاکمیت قانون، تلقی می‌گردد و از سوی دیگر، به‌لحاظ آنکه این امر در قانون ذکر گردیده، خود تحت اصل حاکمیت قانون قرار می‌گیرد. در چنین فرضی، قاضی به‌جای استناد به قانون مدون به فتاوای خود عمل می‌کند. در این مقام، اشکال متشرعین و فقهاء بدین بیان که قاضی مجتهد بایستی در صدور احکام، رأی اجتهادی خود را به‌جای مواد قانونی، مستند حکم قرار دهد، مرتفع می‌گردد. همچنین اشکال غیر مجتهدبودن برخی قضات در نظام قضاء بر اساس «تئوری اذن از طرف حاکم اسلامی» برطرف می‌شود؛ زیرا به‌طور کلی اذن حاکم، امری ضروری است (امام خمینی، 1422ق، ص66؛ نجفی، 1404ق، ص23). به بیان دیگر، قانون اساسی در اصل 163 مقرر می‌دارد که «صفات و شرایط قاضی، طبق موازین فقهی به وسیله قانون، معیّن می‌شود».

با دقت‌ نظر در عبارت «موازین فقهی» و کنکاش در منابع فقهی می‌توان بدین نتیجه دست یافت که فقهای امامیه بر اجتهاد قاضی به‌عنوان یکی از ارکان اکتسابی قاضی برای پرداختن به امر قضاء، اجماع دارند (عاملی، 1412ق، ص236؛ امام خمینی، بی‌تا، ص407). اما برخی از حقوقدانان بر این عقیده‌اند که بایستی با توجه به شرایط و مقتضیات زمان و مکان، مجموعه شرایط دیگری را برای تصدی این امر، مورد توجه قرار داد و راجع به خصوص امر اجتهاد قاضی ـ که برخورد مقنّن با اصل حاکمیت قانون و حاکمیت شرع را مشخص می‌کند ـ ، می‌توان طور دیگری، مقرر داشت (وکیل، 1383، ص408).

در این خصوص نیز باید گفت که قانونگذار با وضع ماده‌واحده «قانون شرایط انتخاب قضات دادگستری»، اجتهاد را امری لازم برای قضاوت دانسته است، ولی در عین حال به‌لحاظ فقدان مجتهد جامع الشرائط به تعداد کافی، مجتهد متجزّی و یا سایر اشخاصی که لیسانس قضایی و شرایطی از این قبیل را دارند برای تصدی امر قضاء پذیرفته است.

به عبارت دیگر، ضرورت و کمبود تعداد مجتهدین، اقتضاء نموده که بتوان از قضات غیر مجتهد نیز استفاده نمود و از آنجا که عملاً تعداد مجتهدین جامع‌الشرائط در دستگاه قضایی بسیار معدود و غالب قضات، غیر مجتهد می‌باشند و آنان نیز بر اساس قوانین مصوب، قضاوت می‌کنند،

لذا در عمل، اصل حاکمیت قانون، مجرا است. شرط پنجم برای قضات از ماده‌واحده مذکور مقرر می دارد: «دارابودن اجتهاد به تشخیص شورای عالی قضایی یا اجازه قضاء از جانب شورای عالی قضایی به کسانی که دارای لیسانس قضایی یا ... مادامی که به اندازه کافی مجتهد جامع الشرائط در اختیار شورای عالی نباشد».

فصل دوم: حاکمیت قانون بر اساس قانون اساسی

همانطورکه اشاره شد، مفهوم حاکمیت قانون، یک مفهوم متنازع فیه است و اندیشمندان مختلف درباره آن نظرات مختلفی ارائه نموده‌اند. لذا باید با توجه به وجوه مشترک تعاریف مختلف، موضوع حاکمیت قانون را در نهادهای مختلف حکومت، مورد بررسی قرار داد. اساساً وقتی از حاکمیت قانون در نظام قضاء، سخن به میان می‌آید بایستی دو امر ذیل در محاکم آن کشور به منصه ظهور برسد: اول اینکه تصمیمات قضایی باید به شیوه‌ای عقلانی و بر مبنای منطق حقوقی اتخاذ گردد. لذا قاضی در فرآیند صدور رأی، موظف است از این امر تبعیت کند.

به این معنا که تصمیمات و احکام قضایی صادره باید بر مبنای «دلایل» باشد و دوم اینکه دلایل باید «قانونی» و مستند به مقررات و مواد قانونی باشند (مرکز مالمیری، 1385، ص22-20). به عبارت دیگر، برای اثبات قضایای حقوقی نمی توان به هر دلیلی استناد جست. با تحقق این دو امر است که می توان از «اصل حاکمیت قانون» در نظام قضایی، سخن گفت.

بر این مبنا، اصل 166 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، مقرر می‌دارد که احکام دادگاهها باید مستدل و مستند به قانون باشد. در توجیه مستدل‌بودن احکام در جهت تحقق عدالت قضایی می‌توان گفت که ذکر دلایل در دادنامه، موجب امنیت خاطر اصحاب دعوا را فراهم می‌سازد تا به صحت رسیدگی، حکم صادره و استدلال قاضی مطمئن گردند. طبعاً چنین عملکردی، عدالت در دستگاه قضایی و امنیت اجتماعی شهروندان را به‌دنبال خواهد داشت و بر همین اساس، رویه قضایی و تفاسیر مختلف حقوقی، موجبات استحکام و تقویت آراء قضایی را فراهم می‌نماید. وجود دیوان عالی کشور در نظام قضایی نیز، تضمینی برای این امر به‌شمار می‌آید. به این بیان که این دیوان در مرحله نقض و ابرام هنگام صدور آراء تمییزی خود، احکام و آراء غیر مدلّل را نقض می‌کند (وکیل، 1383، ص419).

هنگام بحث در مورد اصل حاکمیت قانون، توجه به این نکته، ضروری است که اصولاً قانون اساسی و به تبع آن حاکمیت قانون، فقط به یک گروه خاص؛ نظیر محکومین و شهروندان اختصاص ندارد، بلکه کلیه نهادهای حکومتی از جمله خود دولت ـ به‌معنای عام آن ـ و نیز روابط آن با سایر دول و همچنین اتباع و اشخاص را دربرمی‌گیرد. در حقیقت، «دولتِ قانونمند»، دولتی است که از طریق برتردانستن قانون، نسبت به همه ـ حتی به خودش به‌عنوان مقنّن ـ ، بر اساس نفع شهروندان عمل می‌کند. منافع شهروندان به‌مثابه غایت حاکمیت قانون در منظومه تئوریهای غربی مطرح است. البته دیدگاه حقوقی اسلام بسیار فراتر از این امر است. در این دیدگاه ، هدف از قانون علاوه بر تأمین منافع مادی شهروندان، سعادت دنیوی و اخروی افراد جامعه و اجرای عدالت را نیز دربردارد.

از دیگر تفاوتهای اساسی بین حاکمیت قانون در نظام حقوقی اسلام با دیگر نظامها این است که در تئوری دولت قانونمند ـ که دولت دینی و مجلس اسلامی نمونه بارز آن است ـ ، با تبعیت مقنِن از قوانین از پیش‌ساخته روبرو هستیم. بر این اساس در نظام حقوقی ایران، قواعد شریعت، حاکم بر تقنین مجلس است. دولت مشروع، ضامن اجرای عدالت قضایی و تضمین حقوق سه‌گانه حق الله، حق السلطان و حق الناس در روابط اجتماعی است. با توجه به مطالب فوق می‌توان برداشت کرد که نظریه دولت و حاکمیت مشروع در فلسفه سیاسی اسلام در چارچوب این نظریه قرار می‌گیرد؛ چرا که قانونگذار اسلامی از قواعد الهی از پیش موجود، تبعیت می‌کند (لاگلین، 1388، ص129). تحلیل ذکر شده بر خلاف تئوری حاکمیت قانون در «دولت قانونی» است که با مفهومی از سازمان بنیادین قدرت مرتبط بوده و به‌دنبال صرفِ تضمین برتری قوه مقننه است. مبنای این تئوری، نظریه تفکیک قوا است (طه، 1386، ص130). در این تئوری، صرف رعایت قوانین مدونه توسط حکومت و شهروندان برای تحقق اصل حاکمیت قانون، کفایت می‌کند و به همین دلیل، برخی از حقوقدانان از آن به «اصل قانونیت» تعبیر می‌کنند. در این تئوری، دیگر از عدالت قضایی به مفهوم عام که عدالتی است که حتی قانونگذار در مقام تقنین نیز ملزم به رعایت آن است، بحث نمی‌شود و عدالت و حقوق آن چیزی است که وی تأسیس می‌کند (شوالیه، 1378، ص35-34).

با این تقریر مشخص می‌شود که دولت اسلامی از نوع و جنس «دولت قانونمند» و ملتزم به قوانین شرع است. لذا قوه مقننه و مجلس شورای اسلامی در مقام وضع قانون باید از مجموعه‌ای از اصول عقلانی و شرعی تبعیت کنند. حتی فراتر از این و به تعبیر اصل4 قانون اساسی ـ مبنی بر اسلامی‌شدن و یا حداقل عدم مغایرت قوانین با شرع مقدس ـ ، می‌توان اظهار داشت که در نظام حقوقی ایران، حاکمیت شرع پذیرفته شده است. بیانات امام خمینی(ره) در برهه‌های حساس، مبنی بر اینکه مجلس ما، مجلس مقنّن و قانونگذار نیست، بلکه «مجلس برنامه‌ریزی» است، بر این برداشت، صحه می‌گذارد (امام خمینی، 1386، ج1، ص116)؛ چرا که دین اسلام، دین جامع و جاودانه است و قوانین و قواعدی را برای تمام زمانها مقرر داشته است و در هیچ مسأله مستحدثه ای با توجه به سازوکارهای موجود در درون خود، ساکت نیست و به‌گونه‌ای طراحی گردیده که هیچ موضوعی لاینحل و بی‌پاسخ باقی نماند.

در قائل‌شدن به منطقه الفراغ فقهی، قواعد دین و شرع به‌عنوان قانون حاکم بر مرحله تقنین به‌عنوان مبانی آن عمل می‌کنند (صدر، 1417ق، ص379). بنا بر تعبیر بنیانگذار جمهوری اسلامی ایران، «برنامه‌ریزی» به دست مجلس شورای اسلامی و تقنین فقط به دست شارع است (امام خمینی، 1386، ج17، ص122). لذا از آنجا که نظام ایران بر مبانی اسلام، مبتنی است حاکمیت قانون به‌معنای حاکمیت مبانی شرعی و قواعد اسلامی است که به‌صورت قوانین مصوب مجلس، ظاهر می گردد.

این برداشت از حاکمیت قانون را حتی اگر در چارچوب مفهوم غربی، مورد بررسی قرار دهیم، مشخص می‌گردد که دین و شریعت، یک «فرا قانون اساسی» در نظام حقوقی ایران است و به‌جای «حاکمیت حقوق موضوعه»، حاکمیت قانون و شرع به‌عنوان مبنا و اساس نظام پذیرفته شده است. پس با تقریر تئوری حاکمیت شرع، شبهه مربوط به توسعه اصول 4 و167 جواب داده می‌شود و نظر کسانی که قائل به تفسیر مضیق این اصول هستند، قابل پذیرش نیست (گرجی، 1382، ص240).

اصل 167، تئوری حاکمیت شرع را به‌طور مستقیم پذیرفته است و احکام شرعِ غیر مدون و کدگذاری‌ نشده در قالب مواد قانونی، در حکم قانون است و قاضی دادگاه، مکلف است در مقام صدور حکم در موقع سکوت قانونگذار به آنها ـ اعم از منابع معتبر اسلامی و فتاوای معتبر فقهی ـ استناد نماید. نتیجه‌ای که با تطبیق دو اصل 166 و 167 به‌دست می‌آید این است که منابع معتبر اسلام در حکم قانون است؛ چرا که آراء دادگاه، طبق اصل 166 باید به مواد قانونی مستند و از طرفی مستدل نیز باشند. از سوی دیگر، اصل 167 نیز قاضی دادگاه را برای استناد به منابع معتبر اسلامی در مقام سکوت قانونگذار در صدور احکام، الزام کرده است. در تأیید این نظر می‌توان به پیش‌نویس قانون اساسی اشاره کرد.

اصل 167 در قالب 2 اصل در پیش‌نویس گنجانده شده بود. اصل اول، مقرر می‌دارد که قاضی، موظف است حکم هر دعوا را در قوانین بیابد و نمی‌تواند به بهانه سکوت یا نقض یا اجمال یا تعارض قوانین از صدور حکم امتناع ورزد. بر اساس اصل دوم در مواردی که قاضی نتواند حکم دعاوی حقوقی را در قوانین موضوعه بیابد، باید با الهام از قواعد شرع، عرف و عادت مسلّم و آنچه عدالت و مصالح عمومی اقتضاء دارد، حکم قضیه را صادر نماید. در بررسی این دو اصل پیش‌نویس، تصمیم بر ادغام آن دو شد و چون ممکن است قاضی از منابع معتبر اسلامی نیز نتواند حکم قضیه را استنباط و صادر کند به پیشنهاد اعضاء در این‌گونه موارد، بهتر است به مراجع تقلید مراجعه نماید. این پیشنهاد، موجب تکمیل اصل شد و عبارت «فتاوای معتبر» نیز در پی «منابع معتبر اسلامی» افزوده شد و با افزوده‌شدن آن، تئوری حاکمیت شرع، علاوه بر صورت غیر مستقیم آن که در قالب اصل 4 قانون اساسی مطرح شده بود، به‌صورت مستقیم؛ یعنی مورد استناد قاضی طبق اصل 167 پذیرفته شد.

در جست‌وجوی مفهوم قانون در مقام استناد نیز باید اظهار داشت که مفهوم قانون در نظام حقوقی ایران با سایر نظامها، متفاوت است. قانون، غالباً به مفهوم تبیین می‌باشد و منظور از آن تبیین ضوابط مقررشده در منابع فقهی و اسلامی است. با این بیان، مشخص می‌شود که قانونگذار در نظام ایران فقط قوه مقننه نیست، بلکه سایر نهادها از جمله مجمع تشخیص مصلحت نیز به‌عنوان مقنن و تبیین‌کننده پیش بینی شده اند (محسنی، 1386، ص24؛ مهرپور،1371، ص39).

منابع و مآخذ

1. اخوت، محمدعلی، «تفسیر قانون مجازات اسلامی؛ اصل قانونی‌بودن جرم و مجازات»، مجله دادرسی، ش11، آذر و دی 1377./p>

2. افتخارجهرمی، گودرز، «اصل قانونی‌بودن جرایم و مجازاتها و تحولات آن»، مجله تحقیقات حقوقی، ش25 و26، 1378.

3. امام خمینی، سیدروح‌الله، استفتائات، ج3، قم: دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چ5، 1422ق.

4. ----------------، تحریرالوسیله، ج2، قم: مؤسسه مطبوعاتی دارالعلم، بی‌تا.

5. ----------------، صحیفه امام، ج17، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینى(ره)، چ4، 1386.

6. امین، سیدحسن، تاریخ حقوق ایران، تهران: انتشارات دائره المعارف ایران‌شناسی، 1382.

7. بندرچی، محمدرضا، «اصل قانونی‌بودن جرایم و ماده 29 قانون تشکیل دادگاههای کیفری 1 و 2»، مجله حقوقی و قضایی دادگستری، ش4، 1371.

8. بهارستان‌فر، محمدرضا، «نفی حاکمیت فردی و ابهامات آن در قانون اساسی»، مجله حقوق اساسی، ش 6 و 7، 1385.

9. بهرامی، حمید، مسؤولیت مدنی، تهران: نشر میزان، 1388.

10. پاشا صالح، علی، سرگذشت قانون؛ مباحثی از تاریخ حقوق، دورنمایی ار روزگاران پیشین تا امروز، تهران: انتشارات دانشگاه تهران، 1348.

11. حبیب زاده، محمد جعفر، «مجازات عمل حرام و تعارض آن با قانونمداری در قانون اساسی»، مجله حقوق اساسی، ش3، 1383.

12. -----------------، «اندیشه‌های حقوقی»؛ مجموعه مقالات حقوق کیفری عمومی، ج2، تهران: نشر نگاه بینّه، 1391.

13. حسینی‌نژاد، حسینقلی، «فرضیه خطا و خطر در رأی هیأت عمومی دیوان عالی کشور»، نشریه حقوقی دانشگاه شهید بهشتی، دوره 2، 1364.

14. خالقی، علی، آیین دادرسی کیفری، تهران: مؤسسه مطالعات و پژوهش‌های حقوقی شهر دانش، چ15،1390.

15. دوگی، لئون، دروس حقوق عمومی، ترجمه محمدرضا ویژه، تهران: نشر میزان، 1388.

16. زراعت، عباس، شرح قانون مجازات اسلامی (بخش تعزیرات)، تهران: نشر فیض، 1377.

17. ----------، قانون مجازات اسلامی در نظم حقوقی کنونی، تهران: نشر میزان، 1380.

18. «سخن سردبیر؛ اسامی کشورهای شرکت‌کننده در کنفرانس جهانی صلح عالم بر اساس حکومت قانون در آتن»، مجله کانون وکلا، ش85 ، 1342.

19. شفیعی سروستانی، ابراهیم، فقه و قانونگذاری؛ آسیب‌شناسی قانونگذاری در نظام جمهوری اسلامی، قم: نشر سپهر، 1381.

20. شکری، رضا و سیروس، قادر، قانون مجازات اسلامی در نظم حقوق کنونی، تهران: نشر مهاجر، چ7، 1387.

21. شوالیه، ژاک، دولت قانونمند، ترجمه حمیدرضا ملک‌محمدی،‌ تهران: نشر دادگستر، 1378.

22. صدر، سیدمحمدباقر، اقتصادنا، مشهد: دفتر تبلیغات اسلامی شعبه خراسان، 1417ق.

23. صراف، مرتضی، «نگرشی کوتاه به تاریخ قانون در دوران معاصر ایران»، مجله مهنامه قضایی، ش72، 1350.

24. طه، فریده و اشرافی، لیلا، دادرسی عادلانه، تهران: نشر میزان، 1386 .

25. عاملی(شهید ثانی)، زین‌الدین‌بن‌علی، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه (المحشی سلطان العلماء)، قم: انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه، 1412ق.

26. علامه حلی، حسن‌بن‌یوسف، الاجتهاد و التقلید؛ مبادی الوصول الی علم الاصول، قم: المطبعه العلمیه، 1404ق.

27. فرشاد، محسن، «نقش قانون در سلامت جامعه»، مجله کانون وکلا، ش 176،1381.

28. قاضی‌شریعت‌پناهی، ابوالفضل، «قانون اساسی»؛ سیر مفهوم و منطوق از دید تطبیقی، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، ش28، 1371.

29. کاتبی، حسینقلی، «معرفی کتاب حکومت قانون»، مجله کانون وکلا، ش133، 1354.

30. کدخدایی، عباسعلی و جواهری طهرانی، محمد، حاکمیت قانون و ولایت مطلقه فقیه، تهران: انتشارات دادگستر، 1391.

31. کلی، جان موریس، تاریخ مختصر تئوری حقوقی در غرب، ترجمه محمد راسخ، تهران: طرح نو، چ2، 1388.

32. گرجی، علی‌اکبر، «اصول فراقانون اساسی و حاکمیت ملی»، مجله حقوق اساسی، ش1، 1382.

33. گلدوزیان، ایرج، بایسته‌های حقوق جزای عمومی، تهران: نشر میزان، 1377.

34. لاگلین، مارتین، مبانی حقوق عمومی، ترجمه محمد راسخ، تهران: نشر نی، 1388.

35. محسنی، مرتضی، دوره حقوق جزای عمومی، ج1، تهران: گنج دانش، 1382.

36. مرکز مالمیری، احمد، حاکمیت قانون؛ مفاهیم، مبانی و برداشت‌ها، تهران: مرکز پژوهش‌های مجلس شورای اسلامی، 1385.

37. مهرپور، حسین، «مجمع تشخیص مصلحت نظام و جایگاه قانونی آن»، مجله تحقیقات حقوقی، ش10، 1371.

38. ----------، «ملاحظاتی پیرامون روند تصویب قانون در نظام جمهوری اسلامی ایران»، مجله راهبرد، ش41، 1385.

39. نجفی اسفاد، مرتضی و محسنی، فرید، حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران، قم: انتشارات بین المللی الهدی، چ4، 1386.

40. نجفی، محمدحسن، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، ج40، بیروت: دار احیاء التراث العربی، چ7، 1404ق.

41. هاشمی، سیدمحمد، حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران، ج2، تهران: نشر میزان، چ6، 1381.

42. ورعی، سیدجواد، مبانی و مستندات قانون اساسی به روایت قانونگذار، قم: نشر دبیرخانه مجلس خبرگان رهبری، 1386.

43. وکیل، امیرساعد و عسکری، پوریا، قانون اساسی در نظم حقوقی کنونی، تهران: انتشارات مجد، 1383.

44. ولیدی، محمدصالح، حقوق جزای عمومی، ج3، تهران: دفتر نشر داد، 1373.

45. ویژه، محمدرضا، مبانی نظری و ساختار دولت حقوقی، تهران: انتشارات جنگل، 1390.

46. یکرنگی، محمد، جرایم علیه اجرای عدالت قضایی(مطالعات تطبیقی)، تهران: اننتشارات خرسندی، 1389.

47. DELMAS-MARTY, Mireille, LIBERTÉS ET SÛRETÉ ,LES MUTATIONS DE L’ÉTAT DE DROIT, Revue de synthèse, tome 130, nombre 3, 2009.

48. Dicey, Albert Venn, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, ed. Roger E. Michener, Indiana, 1915.

49. Tamanaha, Brian , On the Rule of Law, History, Politics, Theory, CAMBRIDGE UNIVERSITY PRESS, 2004.

50. Tusseau, Guillaume, Etat (postmoderne) de droit, logique textuelle et théorie micropolitique du droit, Springer ,2008.

فرید محسنی: استادیار و مدیر گروه حقوق جزاء و عمومی دانشگاه علوم قضایی و خدمات اداری.

علی‌اصغر فرج‌پور اصل مرندی: دانشجوی کارشناسی ارشد پیوسته معارف اسلامی و حقوق دانشگاه امام صادق7.

فصلنامه حکومت اسلامی شماره 68